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Una copia plana de los artículos:
Obligaciones jurídicas de los blogs (I): Obligaciones Tributarias
Estaba preparando esta entrada, al tiempo que Javier Prenafeta ha mencionado mis reflexiones presentadas al excelente Congreso "Bitacoras y Derecho" celebrado el pasado junio.
En primer lugar, en cualquier blog concurre la obligación genérica de respetar los derechos ajenos. De tal modo que conductas que puedan entrar en el concepto de injurias o calumnias, obviamente resultan antijurídicas. Hay libertad de expresión, pero con límites, y si estos se traspasan hay consecuencias jurídicas.
Como digo estas obligaciones jurídicas son comunes a todos las bitácoras, sin excepción. (Obviamente hablando siempre de España).
Sin embargo la situación se puede complicar desde el punto de vista jurídico de manera exponencial con el simple hecho de admitir un patrocinador o incorporarnos a un progama de publicidad contextual, tipo Ad-Sense.
Como usuario de "Blogger", conozco lo sencillo que resulta incorporar una ventanita de Ad-Sense en lateral izquierdo de esta bitácora. Esa sencillez contrasta con los efectos jurídicos que tal decisión provoca y que, con un poco de "suerte", pueden complicarnos la vida hasta límites insospechados.
En primer lugar, la colocación de una ventana con publicidad de Ad-Sense, por citar al más popular de los servicios de publicidad para páginas web, nos hace entrar de lleno en la realización de una conducta propia de una actividad económica, en cuanto que supone:
"la ordenación por cuenta propia de medios de producción y de recursos humanos o de uno de ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios." (Artículo 79.1 LRHL)
Escribir en una bitácora no entra en esa definición exactamente, sin embargo el alquilar un espacio publicitario supone intervenir en el mercado de la publicidad, lo que determina toda una cascada de obligaiciones de todo tipo.
* Obligaciones Tributarias
1. Impuesto de Actividades Económicas (IAE)
Dado que es una actividad económica, en consecuencia la misma se verá sujeta al IAE. Si bien en el caso más habitual, el de una persona física que escribe en su blog, esta sujección al IAE no tiene consecuencias económicas, ya que las personas físicas están exentas, (Artículo 82 LRHL)
Pero si que persisten obligaciones censales, que obligan a notificar a la Hacienda Pública el inicio de la actividad mediante la cumplimentación del modelo 036, así como cualquier variación en los datos presentados. El epígrafe en el que debe encuadrarse la actividad publicitaria del blogger puede ser el 769.9, como Otros Servicios de Telecomunicaciones n.c.o.p
2. Impuesto de la Renta de las Personas Físicas (IRPF)
La sujección al IRPF se produce por la la obtención de cualquier ingreso, ya que el hecho imponible es la obtención de renta por parte del contribuyente (Artículo 6 LIRPF). No hay un umbral mínimo, todos los ingresos porpublicidad deben ser declarados.
Estos ingresos, sea la cantidad que sea, han de ir consignados en la correspondiente casilla de la declaración de la renta del ejercicio correspondiente. No importa la cantidad total obtenida, habrá que declarar todas las cantidades, sea mucho o poco dinero.
Los ingresos se califican de varias maneras en función del origen del rendimiento. Así tenemos rendimientos del trabajo, rendimientos de capital, rendimientos de la actividad económica o ganacias y pérdidas patrimoniales.
Como se ha dicho, el supuesto planteado encaja perfectamente en los rendimientos de la actividad económica.
Entre las obligaciones propias de la gestión de este tributo se encuentra la llevanza de ciertos libros de cuentas, presentar declaraciones trimestrales de pagos fraccionados, etc.
Un aspecto peligroso y que se da con cierta frecuencia es el de que el "blogger" tiene su trabajo al margen del blog, y que generalmente no llega al mínimo a partir del cual se origina la necesidad de presentar declaración anual. Sin embargo, esta excepción recogida en el artículo 97 Ley IRPF sólo opera cuando los rendimientos totales del contribuyente sean exclusivos de las rentas del trabajo. Por lo tanto aquí se quiebra esta exclusividad y habrá que presentar en todo caso las declaración anual.
3. Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA)
Como ya expuse en el anterior post sobre el IVA, deben darse los requisitos mencionados para que proceda la sujección al IVA, como por ejemplo que el pagador esté en territorio comunitario.
Así en el caso de Ad-Sense, no procede la sujección al IVA, pero sí la obligación de elaborar las pertinentes facturas por el servicio prestado a Google Inc.
Obviamente estas son las obligaciones desde el punto de vista de los tributos. Continuaré en otros post, por no alargar en exceso éste, con el resto de obligaciones jurídicas que se originan para el "blogger" por poner publicidad en su bitácora.
Obligaciones jurídicas de los blogs (II): Obligaciones de Seguridad Social
El segundo de los post acerca de las obligaciones jurídicas del blogger toca uno de los temas más complejos y con más leyendas urbanas de la red.
Y como se verá, muchas de ellas son "parcialmente ciertas".
* Obligaciones Sociales
Lo bueno de las obligaciones tributarias es que son proporcionales al nivel de ingresos. Es decir, si no se tienen ingresos, no es necesario pagar cantidad alguna. Sin embargo las obligaciones con la Seguridad Social pueden no presentar esta característica y suponer un problema si se alcanza cierto nivel de ingresos.
Por regla general, el "blogger" será un trabajador autónomo si atendemos a lo que dispone el Decreto 2530/1970, artículo 2:
"se entenderá como trabajador por cuenta propia o autónomo aquel que realiza de forma habitual, personal y directa una actividad económica a título lucrativo, sin sujeción por ella a contrato de trabajo y aunque utilice el servicio remunerado de otras personas."
El artículo 5 del mismo Decreto determina además que sólo estarán exlcuidos del RETA:
"los trabajadores por cuenta propia o autónomos cuya actividad como tales dé lugar a su inclusión en otros regímenes de la Seguridad Social."
Por lo tanto, y en principio no ha lugar a la exclusión de este régimen para los "bloggers" que pongan publicidad en sus bitácoras.
Sin embargo hay una amplía controversia jurisprudencial en el tema, con numerosos procedimientos del Tribunal Supremo para la unificación de doctrina.
El concepto que mayor problemática presenta es el requisito de la habitualidad en el desarrollo de la actividad. Cómo en ocasiones es muy complicado demostrar el tiempo que una persona dedica a la actividad que genera los ingresos, por ejemplo en lo agentes, se ha acudido a criterios indiciarios a efectos de comprobar esa habitualidad. Criterios tales como el alcanzar un determinado nivel de renta por la actividad superando el SMI. (Ss TS 07-05-04)
Así por ejemplo, una persona puede obtener ingresos de un blog por acertados artículos, que siguen generando tráfico a lo largo de un amplio periodo de tiempo, aunque no escriban habitualmente. En ese caso la habitualidad podría ligarse a la obtención de una cantidad superior al SMI, es decir, que el "blogger" no "cuelgue" artículos habitualmente en su bitácora, pero que a pesar de ello reciba una cantidad anual total que supere el SMI. Y por lo tanto verse sujeto a la obligación de darse de alta en el RETA.
Si por el contrario, escribe artículos con cierta frecuencia, diariamente o semanalmente, puede pensarse que la habitualidad se ve plasmada en esos actos concretos, que además son comprobables por la fecha de publicación de los artículos. En ese caso, el nivel de ingresos obtenidos por la publicidad del blog puede considerarse un dato ajeno a la determinación de la habitualidad, y por lo tanto verse el "blogger" sujeto a la obligación de darse de alta en el RETA.
El criterio seguido por la Tesorería General de la Seguridad Social es el de que no hay un nivel mínimo de ingresos para la inclusión de un trabajador en el RETA. (Criterio 98/2000 de 29-03-2000)
El problema es que se ha ligado la obtención de determinadas cantidades económicas a la obligación de darse de alta, cuando esto se utiliza simplemente como un indicio del requisito de la habitualidad, que puede demostrarse, como se ha dicho por otros hechos.
También hay tribunales que han entendido que será obligatoria la inclusión en el RETA cuando los ingresos obtenidos por la actividad son fundamentales para atender las necesidades de la persona que las recibe, ligándola a que constituya un medio de vida, (S TSJ C. León 27-05-97) y por lo tanto será voluntaria cuando se trate de una actividad marginal, (S TSJ C. La Mancha 19-06-00). Pero dichas sentencias deben tomarse con cautela.
Lo cierto es que el requisito de la habitualidad concurre en el blog si la suscripción a Ad-Sense se prolonga a lo largo del año natural, sin producirse altas o bajas, circunstancia común, con independencia del momento del pago de los cheques por parte de Google. Aunque estos se aglutinen en un momento del año, (un pago anual, por ejemplo) lo cierto es que la actividad se realiza a lo largo de todo el año, y por lo tanto no será posible alegar la excepcionalidad o no habitualidad en la generación de los ingresos.
La obligación de darse de alta en el RETA, supone un importante desembolso económico pero esto tendrá ventajas posteriormente en las coberturas prestadas por la Seguridad Social, aunque no todas las personas contendrán ingresos por publicidad suficientes de su blog para cubrir ese gasto.
Obligaciones jurídicas de los blogs (III): Obligaciones de la LSSICE
* Obligaciones de la LSSICE (Ley 34/2001)
La realización de una actividad económica, incluir publicidad, determina que entramos de lleno en el régimen dispuesto por la LSSICE. Ello es así si atendemos a las definiciones del anexo que incorpora la propia Ley.
Son servicios de la sociedad de la información, entre otros y siempre que representen una actividad económica, los siguientes:
5.º El suministro de información por vía telemática.
El requisito que debe cumplir el suministro de información es que represente una actividad económica, cuestión que ya ha sido resuelta en el primero de los artículos de esta serie acerca de las obligaciones jurídicas de los blogs.
A pesar de ello puede custionarse que la actividad económica del "blogger" sea el "alquiler" de espacio web y no el suministro de información. Sin embargo hay que optar por decir que sin el interés captado por los artículos el efecto económico de la publicidad inserta sería nulo, y que por lo tanto ambas actividades van tan estrechamente ligadas que sin el suministro de información no habría interés publicitario y que por lo tanto, el blog con publicidad constituye un servicio de la sociedad de la información. (A pesar de lo anterior, aclarar que el concepto de suministro de información es de tal amplitud que en en internet casi todo es suminsitro de información.)
Así el "blogger" se constituye en un prestador de servicios de la sociedad de la información. ("persona física o jurídica que proporciona un servicio de la sociedad de la información.")
Una de las cuestiones que mayor confusión produjo fué el hecho de la sujección a la norma, dadas las reglas que la propia LSSICE establece. En parte esa confusión fué fruto de obviar la norma, ya que los artículos donde se regula el ámbito de aplicación espacial de la misma son claros. Ciertamente se habló mucho acerca del lugar donde se encuentra el servidor, por ejemplo, pero el criterio principal es el del domicilio del prestador de servicios.
En el caso del "blogger" lo normal es que el mismo se encuentre en su domicilio particular, con independencia del lugar en el que se encuentren los medios técnicos para la publicación tanto de los artículos o entradas del blog como los anuncios que aparecen en el mismo.
Por ello le son aplicables las normas propias de la LSSICE. Así deberá cumplir con la obligación de información general (Artículo 10):
"el prestador de servicios de la sociedad de la información estará obligado a disponer de los medios que permitan, tanto a los destinatarios del servicio como a los órganos competentes, acceder por medios electrónicos, deforma permanente, fácil, directa y gratuita, a la siguiente información:"
"a) Su nombre o denominación social, su residencia o domicilio o, en su defecto, la dirección de uno de sus establecimientos permanentes en España, su dirección de correo electrónico y cualquier otro dato que permita establecer con él una comunicación directa y efectiva."
"e) El número de identificación fiscal que le corresponda."
El incumplimiento de este deber de información supone una infracción leve, castigada con multa de hasta 30.000 euros.
Y se verán sometidos al régimen de responsabilidades previsto en los artículos 13 y siguientes.
En concreto será aplicable al "blogger" la responsabilidad general prevista en el artículo 13, y la responsabilidad por facilitar enlaces a contenidos del artículo 17. Este artículo 17 exige para que no haya responsabilidad en la conducta del blogger que este desconozca la ilicitud de los contenidos, o la lesión a los derechos de terceros, o no actúe con diligencia en el caso de tener conocimiento.
El incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 17 determina la responsabilidad del blogger por los contenidos enlazados, lo que sin duda debería concretarse de una manera más adecuada y genera una gran inseguridad. Hay que imaginar que en el caso de, por ejemplo, injurias se haga corresponsable penal al "blogger" es un exceso, otra cosa es que sea responsable solidario de una responsabilidad civil por esa conducta, pero las normas penales sobre autoría deben interpretarse de una manera más limitada.
Obligaciones jurídicas de los blogs (IV): Obligaciones de la LOPD
* Obligaciones de la LOPD (LO 15/1999)
Posiblemente la cuestión de mayor complejidad a la hora de valorar el interés por insertar publicidad en un blog venga determinada por si ello supone entrar de lleno en el ámbito de aplicación de la LOPD.
La LOPD excluye del régimen de protección de los datos a los ficheros mantenidos por personas físicas en el ejercicio de actividades exclusivamente personales o domésticas. (Artículo 2 LOPD)
Pero como hemos visto, la inclusión de publicidad supone que hemos abandonado ese ámbito personal o doméstico y nos hemos adentrado en la realización de una actividad empresarial reglada, y por lo tanto será de plena aplicación la LOPD.
Pero hemos de fijarnos en las reglas de sujección a la norma, a su ámbito de aplicación para ver si la conducta está sometida o no. El ámbito de aplicación espacial se determina en función del lugar en el que se realiza el tratamiento de los datos y el de ubicación del responsable.
Así la LOPD, artículo 2, establece que se regirá por ella todo tratamiento de datos, "cuando se efectúe en territorio español en el marco de las actividades de un establecimiento del responsable del tratamiento, o cuando al responsable, no establecido en territorio español, le sea de aplicación la legislación española en aplicación de normas de Derecho Internacional Privado, o cuando el responsable no se encuentre en territorio de la UE, pero utilice para el tratamiento medios situados en España, excepto que los mismos lo sean con fines de tránsito."
Aquí surgen dos cuestiones imporantes, por un lado quien es el Responsable del Fichero en un blog y que es un tratamiento de datos.
El responsable del fichero es un concepto definido en la LOPD, artículo 3.d) como
"la persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento."
Esto plantea la cuestión de que, en servicios de alojamiento de de blogs, tipo blogger, bitacoras.com, blogia u otros, ¿hasta que punto es el blogger el que decide sobre el contenido y uso del tratamiento?.
Puede opinarse que un blogger suscrito a cualquiera de estos servicios no es el responsable ni del fichero ni del tratamiento, ya que por lo general no tiene capacidad de decisión alguna sobre las bases de datos que se utilizan para la publicación de los mismos, es más incluso sus propios datos son tratados a la hora de darse de alta en el servicio. Por lo tanto el blogger de estos servicios de publicación, o similares, en los que su labor se limita a redactar los artículos siendo el resto de servicios proporcionados por estos terceros, pueden no ser considerados como responsables del fichero.
Sin embargo bloggers que contratan directamente el alojamiento, que instalan sus propias aplicaciones de gestión, o CMS's, y que tienen acceso total a los datos que se recaban por el servidor si podrán ser considerados responsables del fichero, ya que ellos si tendrán capacidad de decisión.
El otro concepto clave apuntado es el de tratamiento de los datos, (artículo 3 LOPD)que se define como:
"Operaciones y procedimientos técnicos de caracter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y trasferencias."
Practicamente cualquier cosa que se pueda hacer con datos resulta un tratamiento. El problema es ubicar el lugar dónde se realiza el tratamiento, importante a los efectos de la sujección a la norma. Si los servidores se encuentran en España o la UE no habrá problema, pero si los mismos se encuentran, por ejemplo en Estados Unidos, la solución no es tan sencilla. El problema radica en que "fisicamente" los datos están alojados en el servidor, pero las órdenes al sistema se trasmiten desde España. La seguridad obliga a establecer que el tratamiento se efectúa en el lugar en que se toman las decisiones, en este caso España y por lo tanto con sometimiento a la norma, esto es coherente con la determinación del ámbito espacial de aplicación previsto para la LSSICE, en este punto mejor redactada.
Así el blogger que tenga publicidad, su propio servidor o el de un tercero, pero con gestión directa del sistema de contenidos, será Responsable del Fichero o tratamiento de datos (artículo 3 LOPD), lo que le hace responsable de implementar las medias previstas en la LOPD y en el RD 994/1999 de Medidas de Seguridad.
Si, como es usual, el blogger no tiene el servidor en su casa o en sus propias instalaciones, el tratamiento de los datos será realizado por un tercero, en la figura que se reconoce en el artículo 12 LOPD, lo que obliga a tener un contrato escrito (o de cualquier otra forma que permita acreditar su celebración) y firmado con el tercero, el proveedor de hosting, con el siguiente contenido mínimo:
"1- Que el encargado del tratamiento unicamente tratará los datos conforme a las intrucciones del responsable.
2- Que no les aplicará un fin distinto.
3- Que no los comunicará, ni siquiera para su conservación a terceras personas.
4- Así como las medidas de seguridad que según el artículo 9 se deben implantar."
Esto obliga, además, a implementar en el sistema de comentarios los avisos pertinentes afectos de no vulnerar el derecho a la información, (artículo 5 LOPD), y disponer lo necesario para el ejercicio de los derechos del titular (artículos 15 y siguientes LOPD), declarar la existencia del fichero antes de su creación (artículo 26 LOPD).
Pero la obligación más compleja será la de solicitar al Director de la AGPD la autorización para la trasferencia internacional de datos (artículo 33 LOPD) en el caso de servidores situados en países que no proporcionen el mismo nivel de protección, como por ejemplo Estados Unidos. (Excepto los denominados puertos seguros o "Safe Harbours"), ya que por regla general los supuestos previstos de excepciones no serán de aplicación.
Lo peor de la LOPD son sin duda las altas cuantías que suponen sus sanciones, cuyo mínimo empieza en 600 euros para las infracciones leves, pero puede llegar a los 600.000 para las muy graves.
Obligaciones Jurídicas de los Blogs (y V): Conclusiones
En los artículos anteriores de esta serie (I, II, III y IV) se han repasado las principales obligaciones para un blogger desde el momento en que decide poner publicidad en su bitácora, o tratar de rentabilizarla de alguna manera.
Como ya anuncié, y creo haber demostrado, la decisión de incluir publicidad u otros formas de retribución tiene consecuencias de una notable trascendencia y cambian por completo el panorama al que se enfrenta el blogger.
A veces las mismas pueden parecer desproporcionadas, pero realmente la única obligación gravosa para el blogger es la relacionada con la Seguridad Social y, en determinados supuestos, las derivadas del cumplimiento de la LOPD. Desde el punto de vista tributario sólo se paga en función de lo que se ingresa y las obligaciones de la LSSICE son de sencillo cumplimiento.
En cualquier caso, lo recomendable es meditar serenamente acerca de nuestra capacidad para generar ingresos mediante la publicidad de nuestro blog. Existen herramientas de analisis de tráfico que sin duda nos ayudarán a ello de una manera correcta. Lo que no parece muy probable es que con 100 visitas al mes vayamos a obtener una retribución importante.
Es como poner un despacho de abogados en un pueblo de 5 habitantes...
Si una vez valorados todos los aspectos y dispuestos a tratar de conseguir un dinero extra mediante nuestro blog, mi consejo es que consulten con un buen asesor... ;)